Laat ACM zich door KPN ringeloren?

KPN is met 3,2 miljoen glasvezelaansluitingen veruit de grootste partij op de residentiële glasvezelmarkt. En de uitrol versnelt, omdat het DSL-netwerk op haar laatste benen loopt. Naar verwachting heeft KPN over enkele jaren zo'n 85% van haar netwerk verglaasd. Een positieve ontwikkeling. Maar vanwege deze aanmerkelijke marktmacht is wel een goede wholesale toegang tot KPN-glasvezel noodzakelijk. Alternatieve marktpartijen kunnen hierdoor immers concurrerende diensten (blijven) aanbieden. Dat leidt tot meer keuze, lagere prijzen en betere diensten voor de consument. ACM werkt daarom al geruime tijd aan een nieuw marktanalysebesluit, daartoe aangespoord door verschillende marktpartijen.

Nieuwe toegangsregulering is nodig

Nieuwe toegangsregulering is ook nodig omdat de toezichthouder in 2020 nat ging bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven met haar vorige marktanalysebesluit. Ongereguleerd heeft KPN sindsdien weliswaar de toegang in stand gehouden, maar met hoge prijzen en slechte voorwaarden. Het leidde tot veel disputen tussen KPN en toegangsvragers. ACM kondigde medio vorig jaar daarom aan om later dat jaar een nieuw ontwerpbesluit te consulteren op haar website. Dit ontwerp bereikte de markt echter nooit. Wellicht wachtte ACM al langer op een aanbod van het subject van haar reguleringsvoornemens om zodoende eventueel afbreukrisico bij het CBb en de altijd kritische Europese Commissie te voorkomen? Hoe dan ook: inmiddels geeft ACM aan er naar te streven om nog deze maand een ontwerpbesluit over het bindend verklaren van het KPN-voorstel aan de markt voor te leggen. Kennelijk is geen sprake meer van een zelfstandig marktanalysebesluit. De vraag is echter of de markt en de consument van dit ACM-voornemen veel wijzer worden.

Wat biedt KPN aan?

Op haar website heeft KPN een aanbod gepresenteerd, al lijkt dat meer een samenvatting dan een volledig aanbod. Het gaat over ODF-toegang, waarbij alternatieve partijen eigen actieve apparatuur kunnen plaatsen. En over VULA FttH-toegang tot de PON-netwerken, waarbij de apparatuur van KPN wordt gebruikt. Het telecombedrijf wil de wholesale-tarieven voor ODF met zo'n 10% verlagen en voor VULA met 10% tot 30%, gedurende een periode van acht jaar en met indexatie.

Aanbod is onduidelijk en onvolledig

Een dergelijke prijsverlaging geeft in mijn optiek vooral aan dat KPN al geruime tijd veel te veel geld vraagt voor toegang tot haar netwerk. Waarom zou je daar als toezichthouder nou zo enthousiast van worden? En is het aanbod wel volledig?

De prijs van WBA-toegang is bij KPN ronduit exorbitant. Voor hogere snelheidscategorieën vraagt het bedrijf een opslag, zonder dat het daar extra kosten voor maakt. Dat wordt al geruime tijd mooi inzichtelijk gemaakt door Freedom Internet. Die provider rekent voor een Gigabit abonnement via KPN-WBA € 84,-, terwijl hetzelfde abonnement via het netwerk van bv E-Fiber, T-Mobile of Glasdraad slechts € 49,- kost. Maar nergens wordt duidelijk of de voorgenomen prijsverlaging ook voor WBA gaat gelden.

Er wordt wel gesproken over het WBA/VULA aanbod via PON, waarvan KPN momenteel pas 200.000 aansluitingen heeft. Maar bij PON is nu juist het grootste probleem dat KPN weigert om een vorm van echte ontbundelde toegang in te richten. Daarover staat geen woord in het aanbod.

Bij ODF is het meest prangende issue momenteel dat KPN een dure eenmalige fee vraagt voor het aansluiten van een nieuwe klant. Daarover staat niets in het KPN-voorstel, zoals dat nu bekend is. Dat los je ook niet op met een generieke structurele korting.

En regulering is natuurlijk veel meer dan tarieven alleen. Hoe gaat KPN bijvoorbeeld om met het uitfaseren van de oude kopernetwerken, waar veel alternatieve aanbieders nog een groot deel van hun klantenbestand hebben zitten? Hierbij zijn duidelijke regels over transparantie en non-discriminatie van groot belang.

Ten slotte is het aanbod ook een momentopname: wie zegt welke waarde deze tarieven over een paar jaar hebben op de zich snel ontwikkelende glasvezelmarkt? De concurrentie-issues van morgen zijn lastig te voorspellen. Welke snelheden zijn over drie jaar gemeengoed? Zal KPN ruimte opzoeken door concurrenten het leven op andere zaken dan tarieven zuur te maken?

Kortom: het aanbod is onduidelijk en vergeet enkele belangrijke aandachtspunten te adresseren.

Bindende verklaring via 12h Instellingswet? 

Aan haar aanbod meent KPN een voorwaarde te moeten verbinden: ACM moet een bindende verklaring doen op basis van artikel 12h van de Instellingswet ACM, zo meldt KPN. We komen zodoende in de wonderlijke situatie terecht dat een partij die dreigt te worden gereguleerd meent 'voorwaarden' te kunnen stellen. En dat een toezichthouder daar dan ook nog tamelijk enthousiast op reageert. De wereld op zijn kop. Als ik toezichthouder was zou ik er louter kennis van nemen. Je weet in elk geval welke marge er sowieso is.

Maar los daarvan is de verwijzing naar artikel 12h van de Instellingswet uiterst merkwaardig. Dit artikel is bedoeld om een bestuurlijke boete of last onder dwangsom te voorkomen bij een (dreigende) overtreding. Het is nadrukkelijk 'niet bedoeld om regulering opzij te zetten'. Dit laatste is een citaat van ACM, uit haar WFA besluit van 2018 (randnr. 1645). Want vier jaar geleden deed KPN ook daags voor de regulering ineens een aanbod. Toen trapte ACM er niet in.

Op basis van artikel 12h zou ACM straks ook alleen kunnen handhaven op wat er exact in het besluit staat. Daarmee zou ACM de mogelijkheid missen om in te kunnen grijpen, als zich na een jaar of vier of zes onverwachte mededingingsproblemen voordoen. En niemand kan de toekomst voorspellen. Deze juridische grondslag is dus onvoldoende.

Bindende verklaring via afspraakprocedure

Een andere grondslag is wel denkbaar. Aan het bindend maken van vrijwillige afspraken is immer onlangs in de Telecomcode een speciaal artikel gewijd (artikel 79 EECC). In Nederland is deze zogenaamde 'afspraakprocedure' geïmplementeerd in artikel 6a.4e Telecommunicatiewet. Het artikel bevat allerlei waarborgen voor een juiste behandeling van een aanbod van een partij met aanmerkelijke marktmacht. Zo moet ACM ongeacht het vrijwillige aanbod alsnog een serieuze markttoets verrichten, met een dominantieanalyse en een analyse van potentiële mededingingsproblemen die vervolgens door de toezegging worden geremedieerd in plaats van dat ACM verplichtingen oplegt. Na succesvol beroep tegen het bindend verklaren van de afspraak kan ACM altijd nog op deze markttoets terugvallen. En in geval van niet-naleving is de geschilbeslechting beter en sneller mogelijk.

Als gezegd verandert de glasvezelmarkt snel. En een periode van 8 jaar is in de digitale wereld extreem lang. Acht jaar geleden was Netflix bijvoorbeeld pas net geïntroduceerd. Tiktok bestond nog niet en van Zoom en Teams had ook nog niemand gehoord. De marktstandaard was destijds 100 Mbps. Acht jaar later ligt die 10x hoger. Wanneer zich tijdens de periode van de toezegging nieuwe problemen voordoen of de marktomstandigheden wijzigen significant - en dat ligt dus nogal voor de hand - dan heeft ACM op basis van de afspraakprocedure altijd de mogelijkheid om aanvullende verplichtingen op te leggen of af te dwingen.

Voorkom handjeklap

Als ACM al serieus overweegt om het KPN-aanbod bindend te maken dan zal dat dus op basis van artikel 6a.4e Telecommunicatiewet moeten geschieden. Maar beter voltooit de toezichthouder gewoon haar reeds ingezette autonome marktanalyseproces en adresseert zij alle aandachtspunten.

Een doorslaggevend verschil met 2018 is dat ACM destijds de markt vroeg of KPN's vrijwillige aanbod een acceptabel alternatief zou vormen voor regulering. Nu wordt de markt de pas afgesneden doordat ACM al aangeeft een commercieel aanbod van KPN verbindend te gaan verklaren. ACM heeft immers aangekondigd een toezeggingsbesluit te gaan consulteren, en de marktanalyse aan te houden.

Overigens zal ACM sowieso met een marktanalyse moeten komen, op basis van artikel 6a.1 Telecommunicatiewet. Op 18 december 2020 heeft de Europese Commissie de Aanbeveling Relevante Markten hernieuwd vastgesteld. Artikel 6a.1 verplicht ACM om in overeenstemming hiermee de relevante markten in de elektronische communicatiesector opnieuw te bepalen. Het nu door ACM ingezette proces lijkt hiermee in strijd.

ACM moet er in mijn optiek alsnog voor kunnen kiezen om de mening van marktpartijen inzake KPN's aanbod te vragen alvorens een eventueel besluit te nemen over de vraag of dit aanbod wel geschikt is als alternatief voor regulering. Dat kan dan vergezeld gaan van de ontwerpmarktanalyse die ongetwijfeld al gereed is. Er is nog tijd: beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald. Zo kunnen markt en consument die analyse zelf vergelijken met het vrijwillige aanbod. Goede concurrentie op de glasvezelmarkt is te belangrijk om even snel af te doen door handjeklap met KPN.

Mathieu Andriessen is directeur bij NLconnect